见微知著：民法典语境下谈金融资管业务（一）——第四百零六条之抵押财产转让制度
继《〈九民纪要〉背景下谈资管业务》系列，我们推出见微知著系列文章，拟从《民法典》的视角再谈金融资管业务。所谓见微知著，即聚焦《民法典》项下的“微”观概念，探究其理而知其“著”。
本篇拟聚焦《民法典》第四百零六条，探讨抵押财产转让制度的历史沿革及其在《民法典》下的基本原则。
《民法典》第四百零六条规定：
抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
由此可见，《民法典》鼓励抵押财产的转让，拟通过盘活抵押财产的流转以服务经济发展并还原抵押担保系或然性权利的本质。然而，新法项下抵押财产不经抵押权人同意即可转让，且转让虽要求通知抵押权人但似乎不通知亦未必影响转让的效力，抵押权人也不再可以直接要求就转让所得价款受偿，这种情况下如何更好地维护抵押权人的利益尚待法律和司法解释的进一步规定，同时也对抵押权人如何对抵押财产进行尽职调查、如何订立抵押合同以在法律尚存在解释空间的情况下维护自身权益、如何办理抵押登记、如何跟踪抵押财产的流转和现状、如何设计诉讼策略都提出了全新的挑战。
本文在新法背景下提出问题，尝试提供多维度的解释空间并拟提请广大同仁进一步考虑完善相应的操作实践，以维护权益、减少争议。
一
抵押财产转让制度的立法变迁
传统理论认为，抵押期间，抵押人不丧失对物的占有、使用、收益和处分的权利；抵押人转让抵押财产的，抵押权人对转让的抵押财产具有物上追及的法律效力[1]。但自《担保法》实施以来，抵押财产转让规则经历了颇多变化：
根据上图清晰可见，关于抵押财产转让之立法思维在逐步发生变迁：
未通知抵押权人或告知买受人则抵押财产转让无效(《担保法》第四十九条)；
抵押财产转让未经通知抵押权人或告知买受人的，对已登记的抵押，抵押权人仍得以行使抵押权，对未登记的抵押则无法对抗受让人（《担保法司法解释》第六十七条）；
抵押财产转让需经抵押权人同意，但买受人代为清偿债务以消灭抵押权的除外（《物权法》第一百九十一条）；
抵押财产的转让无需抵押权人的同意，肯定了抵押权的物上追及效力（《民法典》第四百零六条）。
至此，抵押财产转让从《担保法》下不通知抵押权人转让无效，发展到《物权法》下不经抵押权人同意不得转让的限制转让阶段，再发展到《民法典》时代的可以转让，虽需要及时通知抵押权人但对未通知转让是否无效未置可否的相对自由转让阶段。法律规定发生了较大变化，非常值得关注。不少学者表示，《民法典》第四百零六条系对抵押财产自由转让规则的正本清源，还原了抵押担保的或然性权利本质。
二
抵押财产转让制度的核心原则
根据上文分析，《物权法》第四百零六条项下与抵押财产转让相关的核心原则及有待探讨的问题可以概括如下：
三
抵押财产转让制度的微观探析
抵押财产转让制度的上述变化产生了一些值得进一步考量的问题，诸如：抵押财产转让后抵押权人向谁行使抵押权、抵押财产转让后买受人的法律地位、抵押财产转让后抵押合同何去何从、抵押财产转让不通知抵押权人是否会导致转让无效、抵押合同中限制抵押财产转让约定的效力，等等。为此，我们将尝试在本文中通过对几个实践性问题的讨论，以期探寻一二。
1. 抵押人转让抵押财产的，抵押权人向谁行使抵押权？
依据《民法典》第四百零六条“转让的，抵押权不受影响”，主债务逾期无法清偿的，不论抵押财产所有权状态，抵押权人可请求拍卖、变卖抵押财产并就拍卖、变卖所得优先受偿。但抵押权人在实现抵押权时，将面临以下问题：抵押财产的买受人是否继受抵押人身份？其是否取代原抵押人成为诉讼当事人?原抵押合同的约定何去何从？
参考《物权法》实施前的司法案例，就抵押人行使抵押权的诉讼中，一般列抵押人为被告、买受人为第三人[如：最高人民法院（2001）民二终字第106号、最高人民法院（2004）民二终字第70号、最高人民法院(2005)民二终字第64号]，或仅列抵押人为被告[如：(2000)海中法经初字第110号]。由于过往规则中并未明确抵押财产许可转让规则，相关案例亦不涉及买受人继受抵押人身份的问题。至此，我们理解该条文如何与现有登记制度与民事诉讼程序相协调衔接，值得进一步关注探讨。对此，我们做出如下两分假设性推论，以供探讨：
由上可知，《民法典》四百零六条的实施，一方面“盘活”了抵押财产转让的市场，但另一方面，对于买受人尽职调查的注意义务、对登记机关的抵押登记、备案、公示信息系统管理等提出了较大的挑战。在司法程序层面，诉讼过程中当事人变更或追加的特殊安排、买受人享有的抗辩权，都需要进一步斟酌及关注。
2. 抵押合同中限制转让抵押财产的约定能否对抗买受人？这种情况下转让的效力？
《民法典》第四百零六条赋予了抵押人转让抵押财产的权利，但是亦有除外条款明确规定“当事人另有约定的，按照其约定”。此时，当抵押权人与抵押人在抵押合同等文件中约定限制转让抵押财产时，该等限制能否直接对抗作为非抵押合同当事人的买受人？在该等限制性约定下，抵押人仍转让了抵押财产，该等转让是否有效？新法目前并未对此有明确规定。
3.如抵押人转让抵押财产时未通知抵押权人的，该条款是否会影响抵押财产转让的效力？
不同于《担保法》第四十九条明确规定未通知抵押权人的转让行为无效，《民法典》第四百零六条第二款明确规定“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人”，但未规定“未通知”的法律后果。此时，对于未通知抵押权人的转让行为，抵押权人不排除可尝试要求抵押人承担损害赔偿责任，但不一定能实现确认转让行为无效的后果。此时：
（1）抵押权人可以尝试从以下几个方面抗辩未经通知的转让行为无效，但均存在难度：
违反法律法规强制性规定。第四百零六条第二款可能是强制性规定，但却未必构成效力性强制性规定。换言之，违反该规定不一定导致转让行为无效。判断在《民法典》背景下未通知抵押权人的转让行为是否有效的关键是第二款是否属于效力性强制性规定。对于强制性规定，《民法典》第一百五十三条[10]规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”如果第四百零六条第二款构成强制性规定，但其未像《担保法》一样明确规定“未通知的转让行为无效”的情况下，很难简单认定第四百零六条第二款构成效力性强制性规定，以至于产生“未通知则转让无效”的法律后果。
抵押人和买受人恶意串通损害抵押权人利益。通知系抵押人义务，单纯的“未通知”事实不足以认定买受人和抵押人恶意串通。而且，未通知行为损害的对象可能是抵押权人的知情权，或其及时主张转让价款请求权的机会。鉴于《民法典》明确规定抵押财产可流转性原则，抵押财产转让的行为并不一定直接损害抵押权人的抵押权等实质权利，较难据此主张损害抵押权人利益，故抵押权人如希望以《民法典》第一百五十四条“恶意串通损害他人合法权益”主张未经通知的转让无效存在一定难度。
（2）抵押权人对于未通知的转让可以行使其他救济措施。
如，抵押权人举证证明实际损失从而提起损害赔偿之诉；如抵押权受损或抵押财产存在贬值情形时，抵押权人或可尝试基于第四百零六条第二款，向抵押人请求转让价款提前清偿，或直接根据第四百零八条，请求恢复抵押财产价值、追加担保，或主张提前清偿债务。
4. 动产抵押财产流转后，抵押权人是否仍享有抵押权？
从更好地确保动产交易稳定的角度出发，《民法典》在原有的动产登记对抗原则上，于第四百零四条新增“动产抵押权对抗效力限制”，即“动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。
然而，按照上述新法规定，如果买受人已向抵押人支付合理价款且该抵押财产已交付予买受人的则抵押权灭失，此时也就改变了第四百零六条规定的抵押财产流转不影响抵押权实现的原则。这对动产抵押权人的影响相对较大，值得动产抵押权人多加关注。
在具体落实的层面上，后续司法解释是否会将此处所述“合理价款”采抵押财产的市场公允价格标准（即不考虑抵押对应债务本息）；相关转让后形成的价款是否可由抵押权人直接适用第四百零六条第二款，以转让“损害抵押权”为由，要求抵押人将该等价款提前清偿债务或提存，也需要在立法层面进一步明确。
5.抵押权人是否可以直接主张就转让所得价款提前受偿？
在《物权法》的体系下，抵押权人可主张以抵押人转让抵押财产所得价款提前清偿或提存。但是，在《民法典》第四百零六条的体系下，因抵押财产可“带押流转”的原则，抵押权人并非在任何情况下都可以要求就转让所得价款提前清偿或提存。
第四百零六条第二款明确，抵押权人只有在“能够证明抵押财产转让可能损害抵押权”的情况下，才享有对抵押人出让抵押财产所得款项的请求权。从抵押人的角度出发，该条款无疑提升了抵押人流转抵押财产的动力（即获得抵押财产转让溢价款）。
但从抵押权人的角度出发，一方面其不再当然有权主张就转让价款提前受偿；另一方面，何谓“转让可能损害抵押权”亦有赖未来的司法解释或实践判例进一步明确。如该范畴涵盖“抵押财产价值贬损、灭失”的，将形成第四百零六条及第四百零八条的竞合。如该范畴仅限于“抵押权灭失”的情形的，则《民法典》第四百零四条涉及的动产抵押权人不可对抗善意买受人的情况发生时，动产抵押权人可以据此尝试要求以转让所得价款提前清偿；除此以外，因第四百零六条“带押转让”的规定使得抵押权存续成为原则、抵押权灭失为例外，抵押权人能够基于“抵押权灭失”的风险主张取得转让价款的空间有限。
6.抵押权人和买受人在新法背景下应完善和关注哪些事项？
结合上文的有限讨论，除了关注第四百零六条释放的抵押财产流转的有利信号外，融资各方需更加关注该条文对抵押人、买受人及抵押权人，甚至是主债务人在抵押权存续期间产生的影响，并在抵押合同订立、抵押登记、抵押物尽职调查、抵押物跟踪、抵押权行使等诸多方面根据新法给予关注和适当调整。可以考虑从以下几个方面着手：（感谢刘昳婧、陈超俊对本文的贡献。）
脚注
注1：胡康生著、全国人大常委会法工委编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第418页。
注2：《民法典》第四百条 设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。
抵押合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）抵押财产的名称、数量等情况；
（四）担保的范围。
注3：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十九条 在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对买受人具有拘束力。买受人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。买受人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。
注4：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十条 依照本解释第二百四十九条规定，人民法院准许买受人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人。
变更当事人后，诉讼程序以买受人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。原当事人已经完成的诉讼行为对买受人具有拘束力。
注5：《民法典》第四百零八条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。
注6：《民法典》第三百一十一条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。
当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
注7：《全国民事审判工作会议纪要》[法办（2011）442号]二、（一）关于合同效力问题
物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持。
《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》[粤高法（2012）240号]物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。
注8：崔建远：“民法分则物权编立法研究”，载《中国法学》2017年第2期，转让抵押财产的行为不因抵押人是否履行了转让通知义务而受影响，对于买受人给予足够的保护，达到保护交易安全的目的。
梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第645页，抵押人未经抵押权人同意而转让抵押的动产的，其转让行为并不因为欠缺‘抵押权人的同意’而无效。
注9：《民法典》第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
注10：《民法典》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
本文作者
王囝囝
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争议解决部
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王囝囝律师在硕士毕业后从事争议解决工作超过十五年，专注于公司、债券、基金、资管和其他投融资领域的合规、商事诉讼和仲裁。在投融资和资管争议解决领域，王律师处理过若干资管计划投资债券产生的兑付、信息披露纠纷；股票式质押回购业务相关纠纷；基金分红、退出、清算纠纷；股权性投资引发的公司控制权争议；资管公司的受托人责任纠纷；股权收益权投资产生的清收和担保纠纷；资管计划认购合伙企业财产份额或者投资其他底层资产而产生的差额补足和回购纠纷；契约式基金的相关争议；金融借款和担保纠纷；其他投融资和担保纠纷等。王律师的工作语言是中文和英文。
李盛
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李盛律师的主要执业领域为金融商事争议解决，服务的客户主要有银行、证券、信托、基金、保险、资产管理、财富管理、金融租赁等金融机构、相关在沪金融基础设施、部分央地国企、上市公司以及上海市政府有关部门。李盛律师曾在某直辖市中级法院从事金融商事审判及综合管理十四年，擅长组织实施复杂法律项目，对系统性、多元化解决争议有丰富经验，并以专业敬业、诚心尽心的风格受到客户的认同。
黄荣鑫
主办律师
争议解决部
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